Что если изменить условия

Однако что если бы на месте фиктивных брачующихся Эдварда Мурзина и Эдуарда Мишина была вполне настоящая пара российских геев? Что если прожившие много лет вместе Саша и Петя попробовали зарегистрировать брак, в чем им было отказано на тех же основаниях, что и Мурзину с Мишиным? Что если, не имея возможности оформить брак, Саша не может усыновить детей Пети, Петю не пускают к Саше в больницу? Что если к Саше и Пете домой регулярно наведывается милиция с вопросами о том, кем они друг другу приходятся? Одним словом, будучи юридически посторонними друг другу людьми, Саша и Петя сталкиваются с дискриминацией на каждом шагу. Как бы рассмотрел Европейский суд по правам человека дело таких Саши и Пети?

При условии, что Саша и Петя правильно исчерпают национальные средства судебной защиты, после чего в течение 6 месяцев успеют подать жалобу в Европейский суд по правам человека, эта жалоба, в отличие от жалобы Эдварда Мурзина, будет принята к рассмотрению. Ведь они являются реальными жертвами нарушений. Саше и Пете следует жаловаться на нарушения тех же статей 12, 8 и 14. В принципе, сексуальная ориентация подпадает под категорию «других обстоятельств», на основании которых статья 14 запрещает дискриминацию в осуществлении прав, предусмотренных Конвенцией. Например, в деле «Салгейро да Силва Моута против Португалии» (2001) имело место нарушение статьи 14, когда португальский суд отказал отцу в опекунстве над ребенком только из-за его сексуальной ориентации. Однако, как отмечалось выше, в силу специфики Европейской конвенции прав человека дела с успешным использованием статьи 14, тем более касательно сексуальной ориентации, крайне редки. Большинство дел о правах геев и лесбиянок, рассмотренных Европейским судом по правам человека, решались по «материальным» статьям Конвенции, как правило, статье 8. Поэтому Саше и Пете следует полагаться именно на эту статью.

Однако что же статья 12? Казалось бы, статья, гарантирующая право на брак, имеет самое непосредственное отношение к ситуации. Однако она же и наименее полезная для геев и лесбиянок. Право на брак в Европейской конвенции прав человека гарантируется с двумя оговорками. Во-первых, это право гарантируется «мужчинам и женщинам, достигшим брачного возраста» – когда как все другие права в Конвенции гарантированы «каждому». Нетрудно догадаться, что Европейский суд по правам человека истолковал формулировку «мужчины и женщины» именно как «традиционный брак между лицами противоположного биологического пола» («Рис против Великобритании» (1986)). Во-вторых, это право гарантируется «в соответствии с национальными законами, регулирующими реализацию этого права». Что означает, что Европейский суд по правам человека крайне неохотно вмешивается в политику государств-членов Совета Европы в такой деликатной сфере как правовое регулирование брака и семьи. В любом случае, формулировка «мужчины и женщины имеют право на брак» (а не «каждый имеет право на брак») недвусмысленно исключает гомосексуалов.

Любопытно, что до недавнего времени транссексуалы также сталкивались с невозможностью эффективного использования статьи 12. В 2002 г. в деле «Гудвин против Великобритании» Европейский суд по правам человека решил, что право транссексуалов на брак более не относится к исключительной компетенции национального права. Однако это вовсе не означает отход от понятия брака как союза мужчины и женщины – просто сами понятия «мужчина» и «женщина» подверглись некоторому пересмотру, позволяя включить в них транссексуалов. В принципе, не является невозможным пересмотр концепции брака, которая включила бы и гомосексуалов, – сам Европейский суд по правам человека неоднократно подчеркивал, что Конвенция является «живым инструментом». Однако для нового толкования положений Конвенции необходим так называемый «европейский консенсус». О консенсусе же по однополым бракам речь вести рановато – тем более, если вспомнить, что в «расширенном» Совете Европы Нидерланды сосуществуют с Азербайджаном, например. Общественное мнение по вопросу однополых браков в этих государствах, мягко выражаясь, разнится. Да и каким бы либеральным ни было отношение к геям и лесбиянкам в странах Западной Европы, на сегодняшний день только в Нидерландах и Бельгии разрешены браки между лицами одного и то же пола.
Таким образом, все ставки должны быть сделаны на статью 8, гарантирующую право на уважение частной и семейной жизни, жилища и тайны переписки. В соответствии с практикой Европейского суда по правам человека, сексуальные отношения являются важной частью частной жизни человека («Даджен против Великобритании» (1981), «X и Y против Нидерландов» (1985)). Если между Сашей и Петей есть сексуальные отношения, задействована их частная жизнь.

Но есть ли у Саши с Петей общая семейная жизнь? Как ни странно, Европейский суд по правам человека до настоящего времени не имел возможности четко высказаться по поводу того, являются ли гомосексуальные отношения «семейной жизнью». Существуют несколько старых прецедентов Европейской комиссии по правам человека (прекратившей свою работу в 1998 г.), в соответствии с которыми традиционное понятие семьи не распространяется на гомосексуальные отношения (например, «X и Y против Великобритании» (1983)). Однако решения Комиссии гораздо менее авторитетны, чем решения Европейского суда по правам человека. Кроме того, эти дела были рассмотрены Комиссией более двадцати лет назад – с тех пор общественно-правовой климат в Европе существенно изменился. Комментаторы соглашаются, что если бы Европейскому суду пришлось рассмотреть в наше время вопрос о том, являются ли устойчивые гомосексуальные отношения «семейной жизнью» в смысле статьи 8, ответ, скорее всего, был бы положительным. У Суда нет четкого определения «семейной жизни» или «семьи» – есть только перечень критериев, которые он применяет к каждой конкретной ситуации, чтобы определить, имеет ли место семейная жизнь. По нашему сценарию, у Саши с Петей несомненно есть общая семейная жизнь.

Определив наличие частной и семейной жизни, Суд будет смотреть, имело ли место нарушение права на ее уважение. Уважение частной и семейной жизни предполагает как «негативные» (воздержание от определенных действий), так и «позитивные» (принятие определенных мер) обязанности со стороны государства. То есть, государство обязано не просто не вмешиваться в частную и семейную жизнь Саши и Пети (неправомерные посещения милиции); оно обязано принимать (в том числе и законодательные) меры по защите их частной и семейной жизни, а также жилища. Если государство не предоставляет геям и лесбиянкам права на брак, оно должно принимать альтернативные меры по защите их семей (например, однополым парам должна быть предоставлена возможность посещать друг друга как ближайших родственников в больницах, тюрьмах и т.д.; должна быть предоставлена возможность юридически оформить родство с детьми партнера и проч.).

Решение?

В сценарии о Саше и Пете имеют место явные нарушения Европейской конвенции прав человека. Если Саша и Петя правильно подадут жалобу в страсбургский суд, очень вероятно, что дело будет решено в их пользу. Правительство России должно будет устранить конкретные нарушения в отношении Саши и Пети и, возможно, выплатить им компенсацию. Если причиной нарушения являются дискриминационные законы, Россия должна будет отменить или изменить их. Устранение дискриминационных норм из законодательства – само по себе уже важный шаг на пути признания прав геев и лесбиянок. Кроме того, публичное осуждение Европейским судом по правам человека нарушений прав геев и лесбиянок в России несомненно имело бы важный политический и общественный резонанс.
Обращаться в Европейский суд по правам человека однозначно надо. Будет хорошо, если Эдвард Мурзин все-таки подаст свою жалобу в Страсбург. Пусть даже она имеет немного шансов – важно, что вопрос будет поднят. Даже если суд отклонит жалобу Мурзина, он объяснит причины отказа. Это поможет будущим жалобщикам разобраться, как работает этот механизм – возможно, подскажет будущим Саше и Пете, как правильно подать свою жалобу. И возможно, не за горами поворотное решение по делу "Саша и Петя против России".